Im deutschen Recht gilt: Im Verpflichtungsgeschäft verpflichtet man sich, das dingliche Recht zu übertragen. Dieses Versprechen wird dann erfüllt: das ist die Übertragung des dinglichen Rechts. Dieses ist das Verfügungsgeschäft. Es gibt also zwei Rechtsgeschäfte im Ablauf: das Verpflichtungsgeschäft und dann das Verfügungsgeschäft (Trennungsgrundsatz). Beide Geschäfte sind rechtlich getrennt zu untersuchen, da das eine Rechtsgeschäft das andere nicht beeinflusst (Abstraktionsprinzip).

 

Hier sollen die Verpflichtungsgeschäfte des Kauf- (A.), Miet- (B.), Dienst- (C.), Werk- (D.) und Maklervertrags (E.) im Hinblick auf Immobilien angesprochen werden.

A. Kaufvertrag

 

Im Kaufvertrag (§§ 433 ff BGB) wird normalerweise auch der Übergang der Nutzen und Lasten geregelt. Dies ist eine interne Regelung zwischen Verkäufer und Käufer. Meist gehen die Nutzen und Lasten vor dem Eigentum auf den Erwerber über. Der Erwerber hat ab diesem Zeitpunkt den Veräußerer von eventuellen Verpflichtungen aus dem Eigentum freizustellen.

 

Der Verkäufer trägt die Gewährleistung für die Mangelfreiheit des Grundstücks (§§ 434 ff BGB). Beim Erwerb gebrauchter Immobilien wird diese Gewährleistung häufig ausgeschlossen. Beim Gewährleistungsausschluss sind die Grenzen der §§ 138; 444 BGB zu beachten: Der Ausschluss darf nicht sittenwidrig sein; der Verkäufer darf nicht über Mängel arglistig täuschen. Dem ist gleichzusetzen, wenn der Verkäufer wichtiges Nachteiliges verschweigt (Beispiel: der Verkäufer verschweigt dem Käufer, dass das Grundstück mit Chemikalien verseucht ist). Der Ausschluss der Gewährleistung bei neu erstellten Immobilien ist im Rahmen allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht möglich (§ 309 Nr. 8b BGB). Die Gewährleistung verjährt nach § 438 BGB. Dies ist eine objektive Frist. Sie läuft unabhängig vom Wissen des Erwerbers um den Mangel. Sie beträgt bei Immobilien fünf Jahre.

 

Fall 4: Bauen am Brandenburger Tor

 

Herr Viel verkauft Herrn Klein ein in der notariellen Kaufurkunde als “Bauland” bezeichnetes Grundstück direkt am Brandenburger Tor. Herr Klein wird als neuer Eigentümer im Grundbuch eingetragen und nimmt das Grundstück in Besitz. Kurz darauf stellt sich heraus, dass die Bebauung öffentlich-rechtlich ausgeschlossen ist. Herr Klein will den Kaufpreis zurück und das Grundstück zurückgeben.

 

Hier stellen wir fest, dass in diesem Fall keine Frage explizit gestellt ist. Es ist aber klar, dass danach gefragt ist, ob Herr Klein den Kaufpreis zurück verlangen kann. Dies ist eine verpflichtungsrechtliche Fallfrage. Gemäß der Fragentrias ist also zu fragen: Wer verlangt von wem was woraus? Herr Klein verlangt von Herrn Viel Rückzahlung. Anspruchsgrundlage hierfür kann nur § 437 Nr. 2 BGB sein. Der Anspruch muss bestehen (A.) und durchsetzbar sein (B.).

A. Der Anspruch besteht, wenn er entstanden (I.) und nicht wieder untergegangen ist (II.).

I. Der Anspruch ist entstanden, wenn der Tatbestand erfüllt ist (1.) und keine rechtshindernde Einwendung besteht (2.).

1. Der Tatbestand verlangt, dass die Herren Viel & Klein einen Kaufvertrag geschlossen haben (a.), die Kaufsache einen Mangel hat (b.) und zuvor Nachbesserung versucht wurde oder diese ausnahmsweise verzichtlich ist (c.).

a. Die Herren Viel & Klein haben mit ihren Erklärungen gegenüber dem Notar einen Kaufvertrag (§ 433 BGB) geschlossen.

b. Es kann ein Rechtsmangel (§ 435 BGB) oder ein Sachmangel (§ 434 BGB) vorliegen.
§ 435 BGB meint als selbst zivilrechtliche Norm nur Beschränkungen durch Zivilrecht, ist also im Wege systematischer Auslegung nicht einschlägig.
Somit ist § 434 BGB zu prüfen. Hiernach liegt ein Mangel vor, wenn der Istzustand des Grundstücks vom vertraglich vereinbarten Sollzustand abweicht. Zum Zustand des Grundstücks gehören auch die Beziehungen des Grundstücks zum Umfeld hinzu, insbesondere seine Lage. Das Grundstück darf nicht bebaut werden. Aus der Bezeichnung “Bauland” geht hervor, dass das Grundstück aber bebaubar sein soll. Diese Abweichung des Ist- vom Sollzustand ist also ein Mangel.

c. Schließlich muss die Nachbesserung versucht oder ausnahmsweise verzichtlich sein. Es erfolgte keine Nachbesserung. Diese ist hier aber entbehrlich. Herr Viel kann realistischer Weise die öffentlich-rechtliche Lage nicht ändern. Diese mag bei Änderung der Rechtslage - etwa auf Bundesebene einer Änderung des BauGB, auf Landesebene der LBO oder auf kommunaler Ebene einer Änderung des Flächennutzungsplans oder des Bebauungsplans - herbeiführbar sein. Hierauf hat Herr Viel aber von Rechts wegen keinen Einfluss. Es ist also nicht damit zu rechnen; vielmehr ist es gänzlich ungewiss. Somit ist es Herrn Viel nicht zumutbar beziehungsweise macht es keinen Sinn, hier irgendwie Nachbesserung zu verlangen und zu versuchen. Sie ist also verzichtlich.

Damit ist der Tatbestand erfüllt.

2. Dem könnte die rechtshindernde Einwendung des § 125, 1 BGB entgegen stehen. Der Grundstückskaufvertrag bedarf der Form der notariellen Beurkundung (§ 311b I 1 BGB). Dies ist aber so geschehen. § 125, 1 BGB greift also nicht ein. Weitere rechtshindernde Einwendungen sind nicht ersichtlich.

Der Anspruch ist somit wirksam entstanden.

II. Rechtsvernichtende Einwendungen sind ebenfalls nicht ersichtlich. Der Anspruch ist also nicht wieder untergegangen.

Er besteht somit.

B. Schließlich sind keine Einreden vorhanden, so dass der Anspruch auch durchsetzbar ist.

Ergebnis: Herr Klein kann von Herrn Viel Rückzahlung des Kaufpreises gegen Rückgabe des Grundstücks verlangen.

 

Auch anderes kann einen Mangel der Immobilie begründen (Beispiel: Altlast im Boden). Kaufleute haben eine Obliegenheit zur Untersuchung der gekauften Immobilie auf eventuelle Mängel; andernfalls verlieren sie ihre Gewährleistungsansprüche (rechtsvernichtende Einwendung der §§ 377 f HGB).

B. Miet- und Pachtverhältnis

 

Miete (§§ 535 - 580a BGB; 1.) oder Pacht (§§ 581 - 597 BGB; 2.) sind ebenfalls Verpflichtungsgeschäfte. Sie brauchen aber keine Übertragung eines dinglichen Rechts zu ihrer Erfüllung. Es genügt, wenn der Mieter beziehungsweise Pächter die Immobilie nutzen kann. Sie brauchen keine Form. Es empfiehlt sich aber, diese schriftlich zu fixieren, um so klare Regelungen und Beweis zu haben.

I. Miete

 

Hier ist auf den Vertragsinhalt (1.), die vom Vertrag betroffenen Personen (2.), die Regelung von Vertragsstörungen (3.) und die Beendigung des Mietverhältnisses (4.) einzugehen.

 

1. Vertragsinhalt

 

Die Einigung der Parteien (Vertrag; §§ 145 ff BGB) richtet sich auf Überlassung einer Sache (§§ 90 f BGB) auf Zeit zum Gebrauch (§ 535 I 1 BGB) gegen Entgelt (Miete; § 535 II BGB). Dieses Mietverhältnis ist also ein Dauerschuldverhältnis. Zusätzlich zu den §§ 535 - 580a BGB ist die HeizkV zu beachten.

 

Neben der Miete kann die Tragung von Nebenkosten vereinbart werden. Allerdings können bei Wohnungsmietverträgen nur bestimmte Betriebskosten des Vermieters auf den Mieter umgelegt werden (§§ 556 I BGB; 27 Zweite BerechnungsVO); es können Vorauszahlungen vereinbart werden, über die jährlich abzurechnen ist (§ 556 III 1 Hs. 1 BGB).

 

Fall 5: Späte Abrechnung

 

Wohnungsmieterin Frau Monier erhält am 01.08.2007 von ihrem Vermieter, der Voll-Toll GmbH, die inhaltlich korrekte Nebenkostenabrechnung über das Abrechnungsjahr 2006 entsprechend der mietvertraglichen Abrede. Frau Monier will nicht die darin ausgewiesene Nachzahlung leisten, da die Abrechnung mit Ablauf des 31.07.2007 zu spät erfolgt sei. Die Voll-Toll GmbH besteht auf Zahlung.
Frage: Wer hat Recht?

                                                     

Es handelt sich um konkrete verpflichtungsrechtliche Frage, so dass anhand der Fragentrias vorzugehen ist. Fraglich ist, ob die Voll-Toll GmbH von Frau Monier die Nachzahlung verlangen kann. Als Anspruchsgrundlage kommt lediglich § 556 I 1, III 1 BGB in Betracht. Der Anspruch muss bestehen (A.) und durchsetzbar sein (B.).

A. Der Anspruch besteht, wenn er entstanden (I.) und nicht wieder erloschen ist (II.).

I. Er ist entstanden, wenn der Tatbestand erfüllt (1.) und ihm keine rechtshindernde Einwendung entgegensteht (2.).

1. Tatbestandlich verlangt § 556 I 1, III 1 BGB einen Mietvertrag mit entsprechender Nebenkostenabrede (a.) und Abrechnung über die Nebenkosten (b.).

a. Dieser Vertrag besteht.

b. Es wurde durch den Vermieter abgerechnet mit einem Nachzahlungssoll der Mieterin.

Der Tatbestand ist hiermit erfüllt.

2. Dem steht keine rechtshindernde Einwendung entgegen.

Der Anspruch ist also entstanden.

II. Es könnte aber die rechtsvernichtende Einwendung des § 556 III 3 BGB eingreifen. Hiernach ist bei verspäteter Abrechnung keine Nachforderung mehr möglich. Doch der Vermieter hat bis 12 Monate nach Ablauf des Abrechnungszeitraums Zeit zur Abrechnung - hier also das ganze Jahr 2007. Die Abrechnung erfolgte am 01.08.2007, also noch in der Zeit. Damit greift § 556 III 3 BGB nicht. Der Anspruch ist also nicht untergegangen.

Damit besteht der Anspruch.

B. Einreden sind nicht ersichtlich. Der Anspruch ist somit auch durchsetzbar.

Die Voll-Toll GmbH kann von Frau Monier die Nachzahlung verlangen.

2. Vom Vertrag betroffene Personen

 

Grundsätzlich wirkt der Vertrag nur zwischen den Parteien. Beim Mietvertrag sind zusätzlich zwei Aspekte zu beachten.

 

Erwirbt ein Dritter die Immobilie vom Vermieter, wird er neuer Vermieter; Kauf bricht nicht Miete (§ 566 I BGB). Der Schuldvertrag (etwa ein Kauf- oder Schenkungsvertrag; §§ 433; 516 I BGB) genügt nicht, um diese Folge herbeizuführen. Vielmehr muss der Eigentumswechsel herbeigeführt sein (§ 873 BGB).

 

Der Mietvertrag ist Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte. Der Vermieter ist verpflichtet, die Mietsache in ordnungsgemäßem Zustand zu erhalten (§ 535 I 2 BGB). Verstößt er gegen diese Pflicht, ist er schadenersatzpflichtig (§ 280 I 1 BGB). Dies gilt nicht nur, wenn der Mieter Schaden erleidet. Vielmehr gilt dies auch für geschädigte Dritte, die den Mieter aufsuchen.

3. Vertragsstörungen

 

Es sind die Rechte des Mieters und des Vermieters auseinander zu halten.

Der Mieter hat vor der Gebrauchsüberlassung die allgemeinen Rechte, insbesondere den auf Erfüllung (§ 535 I 1 BGB) und den auf Schadenersatz (§ 280 BGB). Danach hat er bei einem Mangel der Mietsache die Rechte aus den §§ 536 f BGB. Ein Mangel ist eine negative nicht unerhebliche Abweichung der Ist- von der Soll-Beschaffenheit (§ 536 I BGB; Beispiel: die Räumlichkeit hat nicht die Größe wie im Vertrag angegeben, die Heizung funktioniert nicht).

 

Der Vermieter hat grundsätzlich die allgemeinen Rechte, insbesondere bei Schädigung durch den Mieter § 280 I 1 BGB. Er kann bei vertragswidrigem Gebrauch der Mietsache Unterlassung verlangen (§ 541 BGB). Er kann bei Weitergebrauch der Mietsache durch den Mieter trotz Ende des Mietverhältnisses Vergütung verlangen in Höhe der Miete oder - wenn diese höher ist - in Höhe der ortsüblichen Vergleichsmiete (§ 546a I BGB).

4. Beendigung des Mietverhältnisses

 

________Das Mietverhältnis kann enden durch (§ 542 I BGB)_________
Zeitablauf                               Aufhebung                                     Kündigung

 

Beim Zeitablauf (§ 542 II BGB) endet einfach die vorher durch die Parteien vereinbarte Laufzeit. Bei Weitergebrauch der Mietsache durch den Mieter muss der Vermieter dem widersprechen (§ 545 BGB). Ein zeitlich befristeter Vertrag über Wohnraum braucht einen durch das Gesetz akzeptierten Grund (§ 575 I 1 BGB); über ein Jahr muss er schriftlich sein; sonst ist er unbefristet (§ 550, 1 BGB; Ausnahme von § 125, 1;  § 575 I 2 BGB).

 

Bei der Aufhebung (§ 311 I BGB) einigen sich die Parteien im Nachhinein, dass der Vertrag endet. Dies ist formlos möglich, selbst wenn vorher eine Form im Vertrag vorgeschrieben wurde (Begründung: Form wird zugleich abbedungen).

 

Bei der Kündigung erklärt nur eine Partei, dass der Vertrag ende. Für die außerordentliche Kündigung gilt § 543 BGB, bei Wohnraum zusätzlich § 569 BGB, ansonsten § 580 BGB. Für die ordentliche Kündigung gelten die §§ 573 - 573c bei Wohnraum, ansonsten 580a BGB.

II. Pacht

 

Bei der Pacht einigen sich die Parteien auf Überlassung einer Sache oder eines Rechts (jede vermögenswerte Berechtigung; Beispiel : Pacht eines Jagdrechts; § 11 BJagdG) auf Zeit zur Nutzung gegen Entgelt (§ 581 I BGB). Nutzungen sind die Früchte und sonstige Vorteile daraus (§ 100 BGB). Früchte sind die Erträge aus der Sache oder dem Recht (Beispiele: der Ertrag vom Feld; das geschossene Wild, die Einnahmen aus der Verwertung eines Musikstücks oder eines Texts; § 99 BGB). Bei Überlassung von Räumen liegt Pacht und nicht Miete vor, wenn die Räumlichkeit aufgrund ihrer Beschaffenheit eine Nutzung gestatten, die nicht mehr schlichten Gebrauch darstellt (Beispiel: Räume für eine Gaststätte). Das muss nicht immer geklärt werden, da weitgehend auf die Pacht Mietrecht Anwendung findet (§ 581 II BGB).

C. Dienstvertrag

Der Dienstvertrag ist für die meisten Menschen das wichtigste Rechtsgeschäft. Sie glauben es nicht? Die meisten Menschen arbeiten als Arbeitnehmer für Ihren Arbeitgeber, um ihren Lebensunterhalt zu bestreiten. Dieser Arbeitsvertrag ist nichts anderes als ein - spezieller - Dienstvertrag.

 

Beim Dienstvertrag verpflichtet sich der eine zu einem Dienst und der andere zur Vergütung (§ 611 I BGB). Der eine schuldet also keinen Erfolg - dann handelt es sich um einen Werkvertrag (§ 631 BGB; siehe unten D.).

 

Schauen wir uns zunächst den Arbeitsvertrag (I.) als das Speziellere und dann den freien Dienstvertrag (II.) als das Allgemeinere an.

I. Arbeitsvertrag

 

Ein Dienstvertrag ist Arbeitsvertrag, wenn der Dienstverpflichtete dem Gesamtbild nach als abhängig beschäftigt anzusehen ist. Entscheidend ist hierbei, ob der Dienstherr ein Weisungsrecht hat. Ist dies der Fall, handelt es sich um einen Arbeitsvertrag.

 

Der Arbeitsvertrag kann formlos zustande kommen. Allerdings ist der Arbeitgeber zur schriftlichen Fixierung des Vertragsinhalts verpflichtet. Es empfiehlt sich also, dies schon mit Unterzeichnung vollständig zu tun.

 

Bei einer konkreten arbeitsrechtlichen Frage gilt zunächst - wie bei allen Rechtsgeschäften - die konkrete vertragliche Regelung. Gibt diese keine Antwort auf die Frage, ist jedoch zu fragen, ob nicht eine betriebliche Übung besteht, die dies bereits regelt. Besteht keine entsprechende Übung, ist zu fragen, ob ein Tarifvertrag dies regelt und das Arbeitsverhältnis erfasst. Ein Tarifvertrag erfasst ein Arbeitsverhältnis, wenn die Arbeitsvertragsparteien tarifgebunden sind, also Mitglieder der Gewerkschaft beziehungsweise des Arbeitgeberverbands sind, die den Tarifvertrag für ihre Mitglieder geschlossen haben. Ohne Tarifbindung erfasst ein Tarifvertrag dennoch das Arbeitsverhältnis, wenn der Staat den Tarifvertrag allgemeinverbindlich erklärt. Dies ist in der Baubranche so. Ist schließlich auch keine tarifvertragliche Regelung da, hilft nur noch der Blick ins Gesetz. Hier gibt es viele Kodifikationen: im speziellen Arbeitsrecht etwa das MuSchG, das SchwBehG, im allgemeinen Arbeitsrecht das KSchG, die §§ 611a f; 612a; 613a; 619a; 620 III; 622 BGB, und als Auffangregelung das allgemeine Dienstvertragsrecht der §§ 611 ff BGB sowie das allgemeine Schuldrecht der §§ 241 ff BGB und des allgemeinen Teils der §§ 1 ff BGB. Umgekehrt kann aber eine andere Rechtsquelle die niederere außer Kraft setzen, wenn sie zwingend ist. Es ist also in dieser Reihenfolge vorzugehen (zunächst heranzuziehen, und dann zu schauen, ob das nächste nicht zwingend anders regelt: Arbeitsvertrag - betriebliche Übung - Tarifvertrag - Gesetz (spezielles Arbeitsrecht - allgemeines Arbeitsrecht - Dienstvertragsrecht - Schuldrecht - AT BGB).

II. Freier Dienstvertrag

 

Auf den freien Dienstvertrag finden die Normen der §§ 611 ff BGB Anwendung, die auf kein Arbeitsverhältnis abheben. Ist der Dienst eine Tätigkeit wirtschaftlicher Art, die keine Herstellung einer Sache ist, finden modifizierend die §§ 675 ff BGB Anwendung. Für spezielle Dienste durch Kaufleute finden die §§ 383 - 475h HGB Anwendung.

 

_______________Das Dienstverhältnis endet durch________________
Zeitablauf            Kündigung                         Aufhebung                Diener tot

(§ 620 I BGB)   (§§ 620 II; 626 f BGB)        (§ 311 I BGB)          (§ 613 BGB)

D. Werkvertrag

 

Architekten-, Statikervertrag, Bauvertrag, Handwerkervertrag sind Werkverträge (§§ 631 - 651 BGB).

 

Der Werkvertrag ist zunächst einmal ein Vertrag (§§ 145 ff BGB). Es gilt die Abschlussfreiheit. Jeder kann selbst aussuchen, mit wem er abschließt. Des Weiteren gilt die Gestaltungsfreiheit. Die Parteien können miteinander festlegen, was Vertragsinhalt sein soll, insbesondere was Bauleistung sein soll.

 

Beim Werkvertrag stellt sich oft die Frage der Gewährleistung des Unternehmers. Hierbei sind zwei Begriffe zentral: Baumangel und Abnahme.

 

Das Werk kann einen Mangel haben. Dieser liegt vor, wenn der Unternehmer das Werk nicht vereinbarungsgemäß erstellt (§ 633 I f BGB). Ist nichts explizit vereinbart, ist gemäß den Regeln der Technik beziehungsweise Wissenschaft zu leisten. Bei Verstoß hiergegen liegt ebenfalls ein Mangel vor. Beispiele: Verstoß gegen Wärmeschutz- oder Schallschutzvorschriften. Vor der Abnahme (§ 640 BGB) hat der Besteller Anspruch auf Erfüllung (§ 631 I Alt. 1 BGB), also Behebung des Mangels. Nach Abnahme hat er grundsätzlich zunächst Anspruch auf Nacherfüllung (§§ 634 Nr. 1; 635 I f BGB). Grundsätzlich kann er nur nach Nachfristsetzung zur Nacherfüllung weitere Rechte geltend machen (§§ 634 Nrn. 2 - 4; 636 - 638 BGB). Alle Gewährleistungsansprüche drohen ab Abnahme zu verjähren (§ 634a BGB). Dies gilt auch für versteckte Mängel, also Mängel, die bei der Abnahme nicht entdeckt wurden. Entgegen weit verbreiteter Ansicht läuft hier genauso die Verjährung ab Abnahme.

Die Erstellung des Werks kann auch verzögert voranschreiten. Hieraus kann Schaden entstehen. Schadenersatz kann grundsätzlich aber nur verlangt werden, wenn die zu erbringende Leistung angemahnt wird (§§ 280 I f; 286 I 1 BGB). Das kann vermieden werden, wenn jeweils ein fester Fertigstellungstermin vereinbart wird (§ 286 II Nr. 1 BGB). Auch sorgt die Vereinbarung einer Vertragsstrafe bei Zeitüberschreitung (§ 339, 1 BGB) für starken Antrieb zu fristgerechter Erfüllung.

 

Die Abnahme ist der Dreh- und Angelpunkt des Werkvertrags. Der Besteller ist zur Abnahme des Werks verpflichtet, sofern dieses vertragsgemäß erstellt ist (§ 640 I 1 f BGB). Dadurch wird ausgedrückt, dass das Werk im wesentlichen vertragsgemäß ist. Mängel sind zu rügen. Hinsichtlich der gerügten Mängel besteht dann der ursprüngliche primäre Erfüllungsanspruch (§ 631 I Alt. 1 BGB) fort. Eventuell vereinbarte Vertragsstrafe muss bei der Abnahme explizit vorbehalten werden; ansonsten verfällt der Anspruch auf die Strafe.

Ansonsten hat die Abnahme Folgen: Die Vergütung des Unternehmers wird fällig (§ 641 I 1 BGB). Anstelle des primären Erfüllungsanspruchs (§ 631 I Alt. 1 BGB) tritt sekundär die Gewährleistung (§ 634 BGB). Hier ist besonders auf Verjährung (§ 214 I BGB) zu achten. Die Fristen betragen 5 Jahre (§ 634a I Nr. 2 Alt. 1 BGB). Die Gefahr des zufälligen Untergangs oder der Verschlechterung des Werks geht auf den Besteller über (Gefahrübergang; § 644 I 1 BGB). Vor der Abnahme muss der Unternehmer beweisen, dass er vertragsgemäß gebaut hat, danach hat dies der Besteller zu tun (Beweislastumkehr). Es können auch Teile des Werks einzeln abgenommen werden. Dann entfaltet die Abnahme ihre Wirkung auf diesen Teil. Der Unternehmer hat nur Anspruch auf Teilabnahmen, wenn dies vereinbart ist. Eine grundsätzliche Folge der Abnahme ist, dass erst damit die Vergütung fällig wird (§ 641 BGB).

 

Der Bauvertrag ist Vertrag (§§ 145 ff BGB). Es gilt die Abschlussfreiheit. Jeder kann selbst aussuchen, mit wem er abschließt. Anderes gilt für staatliche Stellen, die verpflichtet sind, bei der Auftragsvergabe die VOB/A anzuwenden. Des Weiteren gilt die Gestaltungsfreiheit. Die Parteien können miteinander festlegen, was Vertragsinhalt sein soll, insbesondere was Bauleistung sein soll. Hierbei sollte entlang § 9 VOB/A abgearbeitet werden, was im Einzelnen der Bauunternehmer zu leisten hat (Leistungsbeschreibung, gegliedert in einzelne Posten). Es können auch weitere Vereinbarungen individuell getroffen werden - oder anhand von Formularverträgen. Hier wird häufig vereinbart, dass die VOB/B gelten sollen. Damit sind automatisch die VOB/C mit vereinbart, die die technischen Bedingungen für Bauleistungen enthält als jeweiliger Stand der Technik. Die VOB müssen aber wirksam zum Bestandteil des Vertrags gemacht werden (§ 305 II BGB).

VOB sollten nicht in Verträge mit Verbrauchern - also privaten Bauherren - einbezogen werden, da sie zum Teil nicht wirksam sind (§§ 305 - 309 BGB).

Ansonsten geht das (§ 310 BGB).

 

Im Weiteren sollen Bauunternehmer (1.) und Bauherr (2.) betrachtet werden.

 

1. Bauunternehmer

 

Die Bauleistung kann einen Mangel haben. Dieser liegt vor, wenn der Bauunternehmer oder der Handwerker nicht vereinbarungsgemäß baut (§ 633 I f BGB). Beispiel: Die Garagendecke soll 2,30 Meter hoch sein. Sie weist aber nur 1,90 Meter auf. Ist nichts explizit vereinbart, ist gemäß den Regeln der Baukunst beziehungsweise der Technik zu bauen. Bei Verstoß hiergegen liegt ebenfalls ein Mangel vor.

Die Abnahme sollte gut vorbereitet sein. So empfiehlt sich eine vorherige Besichtigung des Baus vor dem Abnahmetermin mit Sachverständigen, bei der man die Leistungsbeschreibung durchgeht und am Bau bei Tageslicht mit Hilfsmitteln (Zollstock/Maßband, Taschenlampe, Fotoapparat, Wasserwaage und dergleichen) überprüft. Die Abnahme sollte förmlich erfolgen mit gemeinsamer Begehung des Bauwerks durch beide Parteien beziehungsweise fachmännische Vertreter derselben. In einem Protokoll können dann eventuelle Mängelrügen festgehalten werden (Beispiel: statt vereinbarter elektrischer Rollläden wurden manuelle angebracht). Hinsichtlich der gerügten Mängel besteht dann der ursprüngliche primäre Erfüllungsanspruch (§ 631 I Alt. 1 BGB) fort (die Anbringung elektrischer Rollläden kann verlangt werden). Eventuell vereinbarte Vertragsstrafe muss bei der Abnahme explizit vorbehalten werden; ansonsten verfällt der Anspruch auf die Strafe.

 

Ansonsten hat die Abnahme Folgen: Die Vergütung des Unternehmers wird fällig (§ 641 I 1 BGB). Anstelle des primären Erfüllungsanspruchs (§ 631 I Alt. 1 BGB) tritt sekundär die Gewährleistung (§ 634 BGB). Hier ist besonders auf Verjährung (§ 214 I BGB) zu achten. Die Fristen betragen vier Jahre, wenn die Geltung der VOB/B vereinbart ist, ansonsten fünf Jahre (§ 634a I Nr. 2 Alt. 1 BGB). Die Gefahr des zufälligen Untergangs oder der Verschlechterung des Baus geht auf den Bauherrn über (Gefahrübergang; § 644 I 1 BGB). Beispiel: Der Bau wird durch ein Unwetter schwer beschädigt. Hier kommt es darauf an, ob der Bau abgenommen ist oder nicht. Vor Abnahme muss der Unternehmer den Bau auf seine Kosten wieder in Stand setzen, nach Abnahme nicht mehr. Der Unternehmer hat nur Anspruch auf Teilabnahmen, wenn dies vereinbart ist, so etwa über die VOB/B, die dies für bestimmte Bauabschnitte vorsieht. Der Unternehmer kann statt einer Abnahme eine Fertigstellungsbescheinigung durch einen Gutachter einholen, die ihm bescheinigt, vertragsgemäß gebaut zu haben (§ 641a BGB). Eine grundsätzliche Folge der Abnahme ist, dass erst damit die Vergütung fällig wird (§ 641 BGB). Deshalb sind Abschlagszahlungen verbreitet. Dies kann individuell oder in AGB, insbesondere die VOB/B, vereinbart werden. Die VOB/B sieht vor, dass der Unternehmer Teilzahlungen entsprechend dem Baufortschritt verlangen kann. Dies ist nur möglich, wenn dementsprechende prüfbare Zwischenrechnung gestellt wird. Ist nichts über Abschläge vereinbart, gilt § 632a BGB. Hier kann der Unternehmer Abschlag für einen abgeschlossenen Teil des Werks verlangen (§ 632a, 1 BGB), und wenn Stoffe oder Bauteile eigens gefertigt oder geliefert werden (§ 632a, 2 BGB); Beispiel: Lieferung einer maßgefertigten Küche.

 

Nicht selten muss der Erwerber nachweisen, dass er zur Zahlung des Preises fähig ist. Meist wird dies vertraglich so gestaltet, dass die Vorlage eines solchen Nachweises Voraussetzung für den Baubeginn ist (Klauseln mit Namen wie “Finanzierungsbestätigung”, “Bankbürgschaft” oder “Garantie”). Es kann also lediglich eine Erklärung der Bank verlangt sein, dass etwa genug Eigenkapital vorhanden sei und/oder dass das Darlehn auszahlungsbereit sei. Hier übernimmt die Bank keine zusätzliche Verpflichtung. Es kann aber auch eine Sicherheit der Bank gefordert sein. So kann im Vertrag stehen, dass die Bank zur Zahlung an den Bauunternehmer verpflichtet werden muss oder dass die Bank für die Vergütung bürge. Dies ist in der Regel mit Kosten für den Bauherrn gegenüber der Bank verbunden.

2. Bauherr

 

Unabhängig davon bleibt der Bauherr gegenüber Dritten verantwortlich für den Bau. Er ist in der Haftung. Hierfür kann er sich eventuell versichern.

 

Bereits mit Erwerb des Grundstücks ist der Bauherr für das Grundstück verantwortlich. Beispiel: Auf der Baustelle kommt eine Person durch einen herunterfallenden Ziegel zu Schaden; der Bauherr haftet hierfür (§§ 831; 836 I; 837 BGB).

 

Der Bauherr kann sich mit einer Bauherrenhaftpflichtversicherung gegen die Haftung als Eigentümer des Grundstücks versichern. Insbesondere können durch Personenschäden erhebliche Schadenersatzsummen auflaufen. Solche Schäden können in der Bauphase leicht auftreten. Häufig schließen die Versicherungsbedingungen den Versicherungsschutz aus, wenn Arbeiten nicht an Fachleute vergeben werden. Nach der Bauphase kann aber auch noch Schaden vom Gebäude ausgehen. Hierfür kann eine Gebäudehaftpflichtversicherung geschlossen werden. Der Bauherr kann auch eine Bauleistungsversicherung / Bauwesenversicherung abschließen. Dies sollte er spätestens mit Beginn der Bauarbeiten tun. Diese Versicherung trägt das Risiko des zufälligen Untergangs oder Beschädigung des Baus durch Dritte nach der Abnahme oder einer Teilabnahme. Beispiele: Ein Unwetter oder Vandalismus führt zu Schäden am Bau; Unbekannte demontieren Teile und stehlen diese. Diese Versicherung kennt allerdings aufgrund ihrer Versicherungsbedingungen in der Regel Ausnahmen vom Versicherungsschutz. Beispiele: Schäden durch orts- und jahreszeitlich übliche Witterungseinflüsse oder durch mangelhafte Handwerkerleistung sind nicht versichert. Auch treffen den Versicherten häufig Anzeigeobliegenheiten. Bei Verstoß hiergegen kann er den Versicherungsschutz verlieren. Beispiele: die nachträgliche Erweiterung des Bauvorhabens oder wesentliche Änderung der Bauweise ist der Versicherung zu melden. Gleiches gilt für eine Änderung des Zeitplans oder des Bauvertrags.

E. Maklervertrag

 

Der Maklervertrag ist in den §§ 651 ff BGB geregelt. Hinzu kommen für kaufmännische Makler Regelungen im HGB und für Immobilienmakler Regelungen in der Makler- und BauträgerVO.